ADSтендер. Вимоги тендерної документації обмежують участь ФОПів у торгах

ADSтендер. Вимоги тендерної документації обмежують участь ФОПів у торгах

До Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель звернувся фізична особа-підприємець Пиндель Сергій Михайлович, який повідомляв, що Замовник – ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», порушив порядок проведення процедури закупівлі послуг з організації харчування пасажирів Прем’єр VIP зали та бізнес залів.

Очікувана вартість – 85 000 000,00 грн.

Скаржник просив зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації, адже вона містить умови, що дискримінують і обмежують його права та законні інтереси, як учасника, та інших потенційних учасників виходячи з наступного.

  1. Скаржник довів до відома, що тендерною документацією вимагається наявність конкретної кількості штатних працівників, що працюють за трудовим договором.

Скаржник зазначив, що відповідно до частини третьої статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

На думку Скаржника, вимогою щодо кількості працівників Замовник втручається в господарську діяльність учасників та обмежує їх права на самостійну організацію господарських процесів на своєму підприємстві та встановлення чисельності працівників. Також Замовник обмежує права учасника на укладання цивільно-правових відносин у відповідності до статті 208 Цивільного кодексу України.

Замовник у своїх поясненнях зазначив, що вимоги щодо конкретної кількості працівників, є мінімальними, тому що виконавцю послуг необхідно буде забезпечувати цілодобове обслуговування пасажирів у 4 приміщеннях бізнес залів та у приміщенні Прем’єр VІР зали.

Проте, Замовником було надано додаткові пояснення. Відповідно до яких, з метою розширення кола учасників ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» вважає за можливе внести зміни до тендерної документації в частині кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації», а саме – зазначити, що працівники можуть бути як штатними (працівники, що працюють за трудовим договором) так і працівники, що працюють за цивільно-правовим договором. При цьому, строк дії цивільно-правового договору має бути не меншим, ніж до кінця 2018 року.

  1. Також, як зазначив Скаржник, тендерною документацією вимагається надання документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору щодо харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг.

Скаржник вважає, що обмеження аналогічності виконаного договору об’єктами надання таких послуг конкретно аеропортами обмежує його права, як учасника, що має досвід виконання аналогічних договорів в інших об’єктах, відмінних від аеропортів.

Окрім іншого, Замовник у своїх поясненнях зазначив, що між визначенням переможця та початком надання послуг (укладання договору) є лише 20 календарних днів. Цього строку ледве вистачить для організації надання послуг «з нуля» й зовсім не має часу для вивчення технологічних та режимних особливостей роботи аеропорту, тому надання «послуг в аеропортах» є визначенням із окремим смисловим навантаженням, що деталізує умови, в яких надається послуга, а не конкретизацією місця надання послуг.

Замовник повідомив, що більше двох компаній, а саме, три компанії (кількість достатня для проведення конкурентної закупівлі) мають досвід харчування пасажирів в міжнародному аеропорті «Бориспіль» з цілодобовим режимом надання послуг, а саме: ТОВ «ДІП груп», ПП «ТІДІ ЛТД» та ТОВ «УКРКЛІНСЕРВІС».

Замовник вважає обґрунтованим визначити спосіб документального підтвердження зазначеного критерію – наявність у учасника досвіду виконання аналогічних договорів з харчування в аеропортах з цілодобовим режимом роботи. Вимога щодо наявності у учасника досвіду не може вважатись дискримінаційною, а запевняє Замовника в тому, що учасник буде у змозі надати послуги належної якості та з урахуванням вимог, які встановлено для надання таких послуг.

При цьому, примітка в тендерній документації до цього критерію буде видалена.

  1. Скаржник повідомив, що тендерною документацією дозволена участь у закупівлі фізичній особі, у тому числі фізичній особі – підприємцю, юридичній особі. Також, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати ліцензію на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями.

Скаржник зазначив, що Законом України «Про державне регулювання виробництва і обсягу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» фізична особа-підприємець навіть за наявності отриманої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкоголем отримує право торгівлі лише пивом та столовим вином.

Згідно з тендерною документацією, до обсягів закупівлі входить реалізація алкогольних напоїв: міцні напої, вино, пиво.

За інформацією Скаржника, відповідно до тендерної документації Замовником непередбачена можливість залучення субпідрядників для виконання закупівлі.

На думку Скаржника, тендерною документацією Замовник обмежив коло потенційних учасників закупівлі, оскільки фізична особа-підприємець немає законного права реалізовувати міцні алкогольні напої.

Замовник у своїх поясненнях зазначив, що у зв’язку з тим, що цей вид послуг може здійснюватися тільки за наявності відповідної ліцензії, то від учасника і вимагається така ліцензія.

Проте, відповідно до наданих Замовником додаткових пояснень, з метою розширення кола учасників ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» вважає за можливе внести зміни до тендерної документації в частині можливості залучення субпідрядних організацій.

Позиція Колегії АМКУ (рішення №8584-р/пк-пз від 06.12.2017):

  1. Згідно з пунктом 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлені наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до пункту 1 частини «Для фізичних осіб-підприємців» додатку 2 тендерної документації встановлений повний перелік документів, що надаються учасником для підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям.

Згідно до додатку 2 тендерної документації встановлено, зокрема, наявність штатних працівників (що працюють за трудовими договорами):

1) вимагається в кількості не менше 24-ох осіб (20-ть осіб для барів бізнес-залів, 4-и особи для бару Прем’єр VІР зали), які мають кваліфікацію бармена;

2) вимагається в кількості не менше 6-ох осіб (4-и особи для барів бізнес-залів, 2-і особи для бару Прем’єр VІР зали), які мають кваліфікацію/пройшли курс бариста (пройшли навчання);

3) вимагається в кількості не менше 24-ох осіб (16-ть осіб для барів бізнес-залів, 8-м осіб для бару Прем’єр VІР зали), які мають знання іноземної мови на рівні Elementary або Intermediate та вище.

На підтвердження наданої інформації необхідно надати копії відповідних посвідчень/сертифікатів/свідоцтв тощо.

На підтвердження наявності штатних працівників (що працюють за трудовими договорами) по кожному з перелічених працівників надаються або копії сторінок трудової книжки або копії наказів про прийняття на роботу за відповідною посадою.

  1. Згідно з приміткою до додатку 2 тендерної документації Замовник надає наступне визначення поняттю «аналогічний договір»: «Аналогічним договором в розумінні тендерної документації є договір про надання послуги, аналогічної до предмету закупівлі, тобто подібної або відмінної послуги, схожої у цілому за певними властивостями, ознаками або відношеннями тощо».

Виходячи з пояснень Замовника, учасник повинен підтвердити досвід виконання аналогічного договору з харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг.

Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність надання учасником у складі тендерної пропозиції підтвердження виконання договору саме з харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг.

Взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише – суб’єкти господарювання, які виконували зазначені вище договори, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання.

  1. Відповідно до пункту 5 розділу «Загальні положення» учасник процедури закупівлі фізична особа у тому числі – фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію.

Відповідно до пункту 9 частини «Для фізичних осіб-підприємців» додатку 2 до тендерної документації серед документів, що підтверджують відповідність пропозиції технічним вимогам є ліцензія на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями.

В додатку 9 тендерної документації міститься інформація про те, що до меню входять алкогольні напої (наведений перелік).

Відповідно до пункту 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» відсутня інформація про можливість залучення учасником до виконання субпідрядників.

Враховуючи наведене, а також готовність Замовника внести зміни, Орган оскарження задовільнив скаргу фізичної особи-підприємця Пинделя Сергія Михайловича та зобов’язав ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» внести зміни до тендерної документації.

Рекомендовані публікації

Додати коментар